Wymogi i formy dla pozyskiwanych zgód w działalności e-mail marketingowej

Obowiązujące w Polsce przepisy ustalają model opt-in w zakresie marketingu bezpośredniego. Wymaga on uprzedniego pozyskania zgody odbiorcy na wysyłkę. W przypadku przepisów obowiązujących w naszym kraju, zgoda ta musi być wyrażona bezpośrednio i jednoznacznie – czyli nie może wynikać z innych czynności odbiorcy (np. faktu udziału w konkursie lub ,być konsekwencją udzielenia zgody innego rodzaju). W każdym przypadku odbiorca musi mieć możliwość wycofania udzielonej wcześniej zgody, co w praktyce wiąże się z obowiązkiem poinformowania odbiorcy, jaki podmiot wykorzystuje jego dane na potrzeby e-mail marketingu.

Model opt-in i ustawa 

Pierwszą kwestią, na którą warto zwrócić uwagę, jest istotna zmiana w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną z 2013 roku, która uczyniła istotny wyłom w zasadnie obowiązku uzyskania zgody na otrzymywanie informacji handlowej w formie elektronicznej i wcześniej obowiązującym „czystym” modelu opt-in. Artykuł 10 w znowelizowanym brzmieniu zabrania wysyłania takiej informacji bez zgody „oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną”.

Oznacza to w praktyce domniemanie dopuszczalności wysyłki informacji handlowej na tzw. adresy korporacyjne. Musi być to jednak adres konkretnie powiązany z podmiotem prawnym (osobą prawną, instytucją czy firmą) – np. [email protected] czy [email protected]. Adresy powiązane z konkretnymi osobami pracującymi w firmie objęte będą zakresem zakazu. Tak więc bez zgody odbiorcy nie powinny być wysyłane maile o charakterze marketingowy na firmowy adres: [email protected].

Dopuszczalność mailingu bez zgody?

Zagadnienie staje się mniej oczywiste przy adresach nie zawierających w treści danych osobowych lub założonych na publicznych domenach, np. [email protected], [email protected] czy [email protected]. W tym wypadku należy kierować się wykładnią literalną – jeżeli nazwa adresu wskazuje, że jest on powiązany z konkretnie oznaczoną osobą fizyczną, jak w dwóch pierwszych przykładach – konieczne jest przestrzeganie obowiązku uzyskania wcześniejszej zgody – jeżeli zaś z treści maila można w sposób uprawniony wywnioskować, że jest on kierowany do odbiorcy nie będącego osobą fizyczną – dopuszczalny jest mailing także bez takiej zgody.

W przypadku wątpliwości, biorąc pod uwagę cel regulacji jak również ryzyka związane z naruszeniem przepisów, należałoby przyjąć domniemanie obowiązku uzyskania zgody. Należy jednak podkreślić, że art. 172 prawa telekomunikacyjnego nie przewiduje analogicznego różnicowania abonentów ze względu na status. Tak więc fakt, że w świetle przepisów dotyczących niezamówionej informacji handlowej dopuszczalne jest przesłanie informacji bez uprzedniej zgody w stosunku do niektórych grup odbiorców. Jednak nadal konieczna jest ich zgoda na wykorzystanie w tym celu automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych – takich jak np. powszechnie obecnie wykorzystywane oprogramowanie do realizacji kampanii e-mail marketingowych.

Marketing bezpośredni

Ta ostatnia zgody dotyczy jednak konkretnie „marketingu bezpośredniego”. Należy również mieć na uwadze, iż usługodawca, czy też administrator danych osobowych jest zobowiązany zapewnić możliwość wycofania zgody przez odbiorcę w każdym czasie i w nieuciążliwy sposób. Niezależnie od sposobu pozyskania adresu e-mail, możliwość jego legalnego wykorzystania dla celów e-mail marketingu zależna będzie od okoliczności prawnych, a w przypadku, gdy nie jest dopuszczalne wykorzystanie adresu bez uzyskania odpowiedniej zgody – także od treści i zakresu tej zgody.

W przypadku kampanii e-mali marketingowych wyróżnić można trzy podstawowe rodzaje zgód:

1) zgodę na przetwarzanie danych osobowych dla celów marketingowych;

2) zgodę na otrzymywanie informacji handlowej;

3) zgodę na wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych;

Każda ze wskazanych powyżej zgód dotyczy nieco innego aspektu związanego ze sposobem wykorzystania określonej informacji a co za tym idzie, ich zakresy nie pokrywają się. Są one jednak ze sobą powiązane. Należy jednak zauważyć, iż można wskazać specyficzne sytuacje, w których dla celów kampanii e-mail marketingowej wystarczająca będzie tylko jedna zgoda.

Przykład zgody na kampanię email

Przykładowo wystarczy jedynie trzecia ze zgód, żeby w kampanii z użyciem dedykowanego oprogramowania użyć niepersonalizowanego adresu, np.: [email protected] . Nie zawiera on bowiem żadnych danych osobowych oraz nie jest kierowany do zindywidualizowanej osoby fizycznej. W zdecydowanej większości przypadków do skutecznego e-mail marketingu realizowanego do większych baz konieczne będzie posiadanie wszystkich ze wskazanych powyżej zgód. Co więcej, istotny będzie również ich zakres i treść.

Wymogi kampanii z własnej bazy

Inne bowiem wymogi w tym zakresie dotyczyć będą realizacji kampanii do własnej bazy klienckiej a inne realizacji e-mailingu na zlecenie podmiotów trzecich. Zależność między zgodami w przypadku, kiedy dotyczą one zindywidualizowanych osób fizycznych i zawierają dane osobowe ma charakter „piętrowy”. W tym przypadku podstawową zgodą jest zgoda na przetwarzanie danych osobowych – w przypadku braku takiej zgody, niedopuszczalne jest prowadzenie jakichkolwiek kampanii, ponieważ dane do tego niezbędne nie powinny być w ogóle przetwarzane.

Automatyczny system wywoławczy

Brak zgody osoby fizycznej na otrzymywanie informacji handlowej wyłącza możliwość wykorzystania w tym celu automatycznych systemów wywoławczych – nawet jeżeli podmiot realizujący kampanie taką zgodę posiada. Ponieważ każda z tych zgód musi być udzielona w sposób jednoznaczny i nie może być dorozumiana, nie jest dopuszczalne przyjęcie, iż fakt udzielenia zgody na użycie automatycznych systemów wywołujących jest równoznaczny z udzieleniem zgody na otrzymywanie informacji handlowej lub też zgody na przetwarzanie danych osobowych.

W piśmiennictwie i komentarzach wskazuje się również, iż zgody nie powinny być łączone. Ponieważ każda z nich stanowi odrębne oświadczenie woli, znajdujące oparcie w wymogach innego aktu prawnego, zaś bezskuteczne jest udzielenie którejkolwiek zgody w formie domniemanej lub dorozumianej, tak więc wywodzenie dwóch lub trzech zgód z jednego oświadczenia woli będzie niezgodne z wymogami ustawowymi. Jednak zakaz ten nie wynika wprost z przepisów a z ich interpretacji celowościowej. Tak więc nie można wykluczyć, iż w przypadku ewentualnego sporu, zgodę łączoną, której treść jest jednak jednoznaczna, będzie można uznać za wyczerpującą wymogi przepisów.

Interpretacja ustawy

Zaznaczyć jednak należy, że jest to interpretacja odmienna od przeważającej i obarczona znaczącym ryzykiem prawnym. Kluczowa z punktu widzenia kampanii e-mail marketingowych zgoda na otrzymywanie informacji handlowej może być uzyskana w drodze mailingu. Interpretując art. 4 i art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną ściśle oraz w powiązaniu z celem tych przepisów, można wywieść, iż dopuszczalne jest wykorzystanie adresu e-mailowego celem samego zapytania o uzyskanie zgody, co jest obecnie dość powszechną praktyką.

Istotne jest jednak to, aby zapytanie to nie miało samo w sobie charakteru informacji handlowej, ponieważ w takiej sytuacji zapytanie takie stanowiłoby próbę obejścia prawa, będąc de facto informacją handlową. Przyjmuje się, że dopuszczalnym jest w takim pytaniu wskazanie zakresu działalności pytającego, ale już nie konkretnej oferty. Ponieważ przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną odsyłają w zakresie nieuregulowanym do ogólnych przepisów prawa cywilnego, brak jest jakichkolwiek przesłanek, aby uznać, że w stosunku do tej zgody obowiązują bardziej rygorystyczne wymagania formalne, niż do innych, omówionych w opinii zgód. Tak więc zgoda ta jest w pełni transferowalna, o ile wynika to z jej treści.

Oświadczenie pisemne, oświadczenie elektroniczne

W mojej opinii treść zgody Zamawiającego wyczerpuje warunki, aby dane objęte zgodą mogły być przekazywane na rzecz pomiotów trzecich – partnerów Zamawiającego. Każda z powyższych zgód może być udzielona ad-hoc, dla konkretnych i wskazanych działań marketingowych jak również blankietowo, na ogólnie rozumiane potrzeby marketingu i promocji. Przepisy nie wskazują, w jaki sposób wyrażona ma być zgoda ani nie zastrzegają dla niej szczególnej formy. Tak więc dopuszczalne jest pobieranie zgód zarówno w postaci oświadczeń pisemnych, jak również w formie oświadczeń w formie elektronicznej. Możliwe jest również połączenie zgody z innego rodzaju czynnością prawną – np. umową.

Istotnym jest jednak, aby sama zgoda pozostała oświadczeniem woli – czyli umożliwiała aktywność po stronie odbiorcy. Tak więc prawidłowa będzie dodana do umowy zgoda w formie checkboxa lub listy wybory „wyrażam/nie wyrażam zgody na….”.

Odbiorca musi świadomie wyrazić zgodę!

Niewłaściwym jest jednak rozwiązanie, w którym zgoda stanowi integralną część wzorca umownego, np. stały element regulaminu czy umowy: „Przez zawarcie umowy odbiorca wyraża zgodę na…” a nawet domyślne zaznaczenie opcji zgody w przypadku pola wyboru. Odbiorca musi bowiem wyrazić zgodę, co wymaga złożenia oświadczenia choćby w postaci zaznaczenia checkbox’a a nie zaś wyłącznie potwierdzenia przygotowanej uprzednio zgody złożeniem podpisu – co w praktyce oznaczałoby złożenie niezgodnej z wymogami prawnymi zgody dorozumianej. W przypadku sporu lub wątpliwości to na usługodawcy ciąży obowiązek wykazania, iż uzyskał odpowiednią zgodę (art. 4 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną).

Autor: Tomasz Ciupka, Prawnik